五、銀行代理保險業(yè)務的治理結(jié)構(gòu)框架
　　銀行代理保險業(yè)務雖然有助于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟及協(xié)同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續(xù)發(fā)展的治理框架，該框架由內(nèi)及外、從私到公，應當包括以下內(nèi)容：
　　第一，基于自律的銀行內(nèi)部控制。銀行的內(nèi)部控制包括的內(nèi)部控制環(huán)境、風險識別與評估、內(nèi)部控制措施、監(jiān)督評價與糾正等內(nèi)容，是保障銀行體系穩(wěn)健運行、防范金融風險的安全網(wǎng)之一。依據(jù)2006年《關(guān)于規(guī)范銀行代理保險業(yè)務的通知》，銀行應當加強對保險代理業(yè)務的內(nèi)控制度建設(shè)，對制度執(zhí)行情況進行定期的內(nèi)部監(jiān)督檢查。鑒于銀行代理保險屬于中間業(yè)務，依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》，銀行代理保險業(yè)務的內(nèi)部控制應當包括以下主要內(nèi)容：（1）規(guī)范銀行代理保險業(yè)務的內(nèi)部授權(quán)，明確各級分支機構(gòu)在從事保險代理業(yè)務活動時的業(yè)務范圍、授權(quán)權(quán)限；（2）建立和健全保險代理業(yè)務的風險管理制度和措施，加強對業(yè)務風險的控制和管理；（3）創(chuàng)建對代理保險業(yè)務實施監(jiān)控和報告的信息管理系統(tǒng)，及時、準確、全面地反饋業(yè)務進展及風險狀況，并對業(yè)務經(jīng)營情況及存在問題向監(jiān)管機構(gòu)報告。2008年《保險兼業(yè)代理機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》將“具有保險兼業(yè)代理業(yè)務管理制度和臺賬管理制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對保險兼業(yè)代理業(yè)務檔案的規(guī)范管理”等為銀行申請保險兼業(yè)代理人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險代理業(yè)務的內(nèi)部審計制度，對業(yè)務的風險狀況、財務狀況、遵守內(nèi)部規(guī)章制度情況和合規(guī)合法情況進行定期或不定期的審計。
　　第二，基于代理關(guān)系的保險公司檢查監(jiān)督。依據(jù)2009年修正《保險法》第127條，作為銀行代理保險業(yè)務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據(jù)自己的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務的行為后果，而且在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有代理權(quán)的表見代理，還應承擔責任，因此保險公司可以基于代理關(guān)系對銀行從事保險代理業(yè)務實施檢查監(jiān)督。一方面，對保險公司的檢查監(jiān)督權(quán)限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與代理保險業(yè)務的銀行之間的基礎(chǔ)關(guān)系是私法上的委托代理合同，雙方可以對保險公司的檢查監(jiān)督事項在合同中予以明確或補充。
　　第三，基于公法職權(quán)的外部監(jiān)管。依據(jù)《保險法》，保監(jiān)會是保險業(yè)務及保險代理人的監(jiān)管部門。對于代理保險業(yè)務的銀行，保監(jiān)會可實施下列主要監(jiān)管：（1）市場準入監(jiān)管，即對銀行申請保險代理人資格的許可、變更、延續(xù)及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規(guī)定，保險代理機構(gòu)應當按照保監(jiān)會的規(guī)定繳存保證金或者投保職業(yè)責任保險，2008年《保險兼業(yè)代理機構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，保險兼業(yè)代理機構(gòu)按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監(jiān)會指定或認可的商業(yè)銀行，保監(jiān)會為保證金的管理機構(gòu)；（3）非現(xiàn)場檢查，即保監(jiān)會僅對銀行、保險公司遞交的銀行代理保險業(yè)務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現(xiàn)場檢查，即保監(jiān)會可以直接進入從事保險代理業(yè)務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規(guī)，情節(jié)嚴重的，或者主營業(yè)務或保險代理業(yè)務存在重大風險或不能正常開展的，保監(jiān)會有權(quán)責令其停止部分或者全部保險兼業(yè)代理業(yè)務；（5）審計稽核，即保監(jiān)會有權(quán)自行委托或要求從事保險代理業(yè)務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或?qū)徲嫞嘘P(guān)費用由銀行承擔。依據(jù)《商業(yè)銀行銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)管法》，銀行及其業(yè)務的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會，銀監(jiān)會有權(quán)對銀行代理保險業(yè)務予以監(jiān)管，包括依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》第7條第9項予以業(yè)務審批管理。保監(jiān)會與銀監(jiān)會對銀行代理保險業(yè)務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監(jiān)管的沖突，依據(jù)2008年“加強銀保深層合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄”，應建立健全協(xié)調(diào)機制，進一步加強金融監(jiān)管協(xié)調(diào)配合。銀行代理保險業(yè)務還存在不正當競爭、消費者權(quán)益保護等問題，因此除金融監(jiān)管外，還存在工商行政管理等部門的執(zhí)法監(jiān)管，[14]這是對銀行代理保險業(yè)務進行金融監(jiān)管的重要補充。
　　六、結(jié)語
　　銀行代理保險既是銀行與保險合作的基本形態(tài)，又是商業(yè)銀行中間業(yè)務的主要內(nèi)容之一。但是，立法滯后產(chǎn)生的銀行代理保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監(jiān)管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業(yè)銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發(fā)金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向資本市場滲透成為“商業(yè)銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業(yè)務，即商業(yè)銀行向保險市場滲透成為“商業(yè)銀行＋保險＋資產(chǎn)管理”，銀行代理保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方式對待銀行代理保險業(yè)務的法律規(guī)范體系的建構(gòu)，應當明晰地認識，銀行代理保險是銀行保險合作乃至金融混業(yè)創(chuàng)新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業(yè)走向混業(yè)轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的階段性障礙，也是其他金融混業(yè)創(chuàng)新都無法回避的共性困難。因此法律規(guī)范的建構(gòu)應持寬容態(tài)度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發(fā)展金融控股公司內(nèi)部的合作機制，[15]以及設(shè)計具有針對性的銀行保險特色產(chǎn)品。另外，法律規(guī)范銀行代理保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權(quán)益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優(yōu)勢互補、互利共贏，實現(xiàn)我國金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
【注釋】
[1]Ross Cranston, Principles of Banking Law, 2nd ed., Oxford university press, 2002, p.35.
[2]保險公司銷售銀行產(chǎn)品又稱為“Assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業(yè)務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現(xiàn)代金融體系下的中國金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營：路徑、風險與監(jiān)管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產(chǎn)業(yè)組織理論與政策研究》，機械工業(yè)出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關(guān)鍵設(shè)施”又稱為“樞紐設(shè)施”，是United States v. Terminal Railroad Association, 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規(guī)則之一。關(guān)鍵設(shè)施是指，市場壟斷地位的經(jīng)營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構(gòu)成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas, Hovenkamp Herbert, Antitrust Law, Policy, and Procedure: Cases, Materials, and Problems, 5th ed., LexisNexis Publishers, 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關(guān)鍵設(shè)施的限制使用，具有反競爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行代理保險中的主要誤導問題是銀行存款業(yè)務與保險業(yè)務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關(guān)于進一步規(guī)范銀行代理保險業(yè)務管理的通知》等規(guī)范性文件反復強調(diào)，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現(xiàn)銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現(xiàn)‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“代理銷售人員不得將保險產(chǎn)品與銀行理財產(chǎn)品、存款、基金等產(chǎn)品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產(chǎn)品的收益與銀行存款利息、銀行理財產(chǎn)品收益、基金收益等進行類比”。
[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]Mandy Webster, Data Protection in the Financial Services Industry, Gower Publishing Company, 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經(jīng)驗及中國發(fā)展研究》，經(jīng)濟管理出版社2007年版，第21－62頁。
[14]工商行政管理部門與保險監(jiān)管部門對于保險公司不正當競爭行為管轄權(quán)存有爭議。國家工商行政管理局下發(fā)的《關(guān)于工商行政管理機關(guān)對保險公司不正當競爭行為管轄權(quán)問題的答復》（商公字［1999］第80號）指出，根據(jù)《反不正當競爭法》及有關(guān)法律的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)對保險公司和保險代理人、保險經(jīng)紀人的不正當競爭行為，有權(quán)進行調(diào)查處理。保監(jiān)會則依據(jù)2003年國務院《中國保險監(jiān)督管理委員會主要職責、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》（國辦發(fā)［2003］61號）第一部分第7條，“中國保險監(jiān)督管理委員會依法對保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員的不正當競爭等違法、違規(guī)行為以及對非保險機構(gòu)經(jīng)營或變相經(jīng)營保險業(yè)務進行調(diào)查、處罰”，認為保監(jiān)會是保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員不正當競爭行為的執(zhí)法主體。我們認為，可以借鑒德國電信郵政監(jiān)督管理局與聯(lián)邦卡特爾局的職權(quán)分工模式，對有關(guān)競爭行為實施雙重管轄，并通過協(xié)調(diào)機制消除矛盾。參見［德］H·J·皮蓬布羅克、F·舒斯特：《對立、分立抑或并立——評德國〈反壟斷法〉與〈電信法〉》，董一梁譯，載《比較法研究》2005年第1期。
[15]2006年《關(guān)于保險機構(gòu)投資商業(yè)銀行股權(quán)的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］98號）與2009年《商業(yè)銀行投資保險公司股權(quán)試點管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)［2009］98號），已經(jīng)開啟了銀行保險的組織形態(tài)創(chuàng)新。